离婚上诉状

上诉人任xx，女，37岁，汉族，xx市人，xx市xx公司副经理，住xx市xx区某路xx号。

被上诉人史某，男，40岁，汉族，xx省某县人，xx市xx工厂推销员，住xx市某区xx路xx号。

上诉人因离婚一案，不服xx市xx区人民法院1996年5月10日（1996）某民初字第某号民事判决中的第二项判决，现提出上诉。

上诉请求

依法撤销xx市xx区人民法院（1996）x民初字第xx号民事判决中的第二项判决；改判婚生女孩史x（13岁）由上诉人抚养。

上诉理由

原判决说：“鉴于原告收入丰厚，有足够的经济力量培养孩子成人，因此本院认为孩子归原告抚养有利于下一代健康成长。”据此将婚生女孩史x判归被上诉人抚养。上诉人认为此项判决不当，判决理由不能成立。其理由是：

第一，上诉人一直照顾孩子的生活和学习，孩子与上诉人结下了浓厚的母女情谊；而被上诉人近十年来在xx工厂担任推销员，经常出差在外，有时几个月不回家，对孩子生活、学习从来不问，与孩子也没有什么感情。因此上诉人认为孩子由被上诉人抚养，不利于孩子成长，而由上诉人抚养则有益于孩子身心健康，有利于培养孩子成和。

第二，上诉人经济收入也不低，完全有力量培养孩子成人。关键不在谁有钱，而在于由谁抚养有利于孩子健康成长。被上诉人说，他有钱可以请保姆照顾孩子，法院也认为此种说法有道理，试问保姆照顾有母亲照顾好吗？此种说法不合情理。

孩子判归谁抚养，应考虑孩子的意见。最高人民法院1993年印发的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条规定：“父母双方对10周岁以上的未成年子女随你或随母生活发生争执的，应考虑子女的意见。”原审法院根本没有征求孩子的意见，就主观决定了。孩子听说随你生活哭了几天，说不愿意与父亲一起生活，愿意同母亲一起生活。请上诉审人民法院按照最高人民法院的《意见》办事，考虑孩子的意见，将孩子改判归上诉人抚养。

此致

xx市中级人民法院

附：本上诉状副本一份。

上诉人：任xx

年 月 日

离婚诉讼当事人，不服地方各级人民法院第一审离婚判决或裁定，依照法定程序和期限，向上一级人民法院提起上诉，提交请求撤销或变更原审裁判的离婚上诉状。

离婚上诉状的作用，主要是有利于保护第一审离婚案件败诉一方当事人的合法权益，有利于防止错案的发生，有利于保证审判质量。

案情简介

李艳与刘长江于2001年9月14日自愿登记结婚，婚后没有建立夫妻感情，双方在同居期间，无夫妻性生活。2002年2月底，李艳回娘家居住，从此夫妻分居生活。2002年5月李艳诉至法院，要求解除与刘长江的婚姻关系。原审法院认为二人夫妻感情尚未破裂。遂判决驳回李艳的离婚诉讼请求。

李艳不服原判，提出上诉。在二审中，经调解双方仍不能和好。同时，在一二审中均查明，双方无子女，无共同财产分割。李艳个人购置的嫁妆已搬回娘家，刘长江婚前赠与李艳的白金戒指一个和白金项链一条以及一个电脑调制调解器，李艳已当庭返还被上诉人刘长江。

二审认为，上诉人与被上诉人婚前了解不够，婚后没有建立夫妻感情，双方无法沟通;夫妻同居期间，没有夫妻性生活，夫妻关系名存实亡。经调解，双方仍不能和好，夫妻感情确已破裂，上诉人上诉理由成立。原审法院认定两人“夫妻感情尚未破裂”与事实不符。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款第（五）项规定，应当准予李艳与刘长江离婚。遂当庭改判李艳与刘长江离婚。

此案的直接改判，在法官和当事人中间，还引起了一场不小的风波。当事人甚至认为二审适用程序错误，提出了申诉。在法官中，对二审能否直接改判离婚，也存在分歧。

一种意见认为，一审判决不准离婚，二审认为应当离婚的，只能调解离婚。调解不成的，应当发还重审，不能直接改判离婚。理由是：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第185条规定：“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产分割问题一并调解，调解不成的，发回重审。”其中“与子女抚养、财产分割问题一并调解”中的“一并调解”，包括与离婚问题一并调解，也就是说，子女抚养、财产分割和离婚三项中，有一项没有调解达成协议的，就应当发回重审，二审不能直接改判。

另一种意见认为，一审判决不准离婚、二审认为应当离婚，但没有子女和共同财产，就离婚问题不能达成协议的，二审可以直接改判离婚。

我们认为，第二种意见是正确的，其具体理由是：

在没有子女和共同财产的情况下，二审直接改判离婚，符合法律规定和诉讼程序。《意见》第185条的规定，主要是考虑由于一审判决不准离婚，没有对子女抚养、共同财产分割作出处理，二审认为应当判决离婚，并对子女抚养、共同财产分割一并作出判决，对子女抚养和共同财产的分割，实际上由两审变一审了，剥夺了当事人的上诉权。因而应当通过调解方式处理，调解不成的，发回重审。

但在没有子女和共同财产的情况下，就不存在这一问题。因为婚姻问题已经一审进行了审理并作出了判决，二审直接改判离婚，符合两审终审制的原则，没有剥夺当事人的诉讼权利，完全符合诉讼程序。上述第一种观点认为，“与子女抚养、财产分割问题一并调解”中的“一并调解”，包括与离婚问题一并调解，并认为子女抚养、财产分割和离婚，有一项没有调解达成协议的，就应当发回重审，从而认为二审只能调解离婚，不能判决离婚的看法，是片面的。

律师说法

《意见》规定的“一并调解”，主要是指在有子女抚养、共同财产的情况下，离婚问题与子女、共同财产分割一并调解。因为在这种情况下，离婚是主诉，子女抚养、共同财产分割是附带之诉，只有在主诉（婚姻关系）能够协商解决的情况下，才有可能协商附带之诉。

如果当事人不同意离婚，就谈不上子女抚养和共同财产分割问题，所以离婚问题应与子女抚养、共同财产分割一并调解。但并不能由此得出结论，在没有子女和共同财产的情况下，对应当离婚的案件，也只能调解离婚，不能判决离婚。