(一)“两高”有关解释

1、《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》

1999年6月25日，最高人民法院发布《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》。该解释自1999年7月3日生效。这是有关单位犯罪总则性的司法解释，具体内容为：

第一条刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

第二条个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

第三条盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

2、《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》

2000年9月30 日，最高人民法院发布《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》。该批复明确：在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。

3、《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》

2002年7 月9 日，最高人民检察院发布《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》。该批复明确： 涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。

4、《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》

2002年8月9日，最高人民检察院发布《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》。该批复明确：单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。

5、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》

2000年9月20日至22日，最高人民法院在湖南省长沙市召开了全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会。这次会议研究了刑法修订以来法院审理金融犯罪案件中具体适用法律的有关问题，并形成了座谈会纪要。该纪要对于单位犯罪问题形成了如下几点意见：

(1)关于单位的内部组织能否构成单位犯罪主体的问题。认为，在一般情况下，单位的内部组织不是独立地进行活动，而是以其所在单位的名义进行活动，因而其行为应当视为其所在单位的行为。但有些单位的内部组织享有相对独立的人、财、物的管理权，可以独立对外活动，如机关里的服务中心、某些企业里实行承包制的部门等。在这种情况下，如果不将其当作单位犯罪的主体，而是当作个人犯罪处理，是不妥的。因此，单位的内部组织，只要具有相对独立的民事行为能力和财产责任能力，就可以构成单位犯罪的主体。

(2)关于承包企业能否成为单位犯罪的主体问题。认为，行为人通过签订承包合同，取得对某一企业的经营管理权，并以该企业的名义从事经营活动，是一种经营权的转移，并不意味着所有制改变。行为人通过签订承包协议，取得了企业的经营权，担任厂长或者经理，表明他已取得了企业主管人员的身份。他在经营活动中，不再是以个人名义从事活动，而是以承包企业的名义为该企业的利益从事活动，其行为不是个人行为，而是单位行为。因此，对于承包企业的犯罪行为应以单位犯罪论处。

(3)关于未作为单位犯罪起诉的案件的处理问题。认为，从审判实践来看，检察机关把单位犯罪当作个人犯罪起诉的不在少数。如果退回检察机关补充起诉，检察机关又往往不同意。在这种情况下，只能在判决中对单位犯罪的事实予以认定，只是判决书中不出现单位犯罪的字样，也不引用单位犯罪的条款。但在量刑时要考虑单位犯罪的实际情况，参照单位犯罪的法定刑决定刑罚。

(二)上海地方性法律适用意见

2002年4 月，上海市高级人民法院刑事审判庭、上海市人民检察院公诉处共同制定《刑事法律适用问题解答》，其中第一条便是关于单位犯罪的认定问题。有关单位犯罪的认定，《解答》在“两高”司法解释的基础上，结合上海实际，明确了以下三个问题：

1、 单位故意犯罪的认定标准

认为首先应当查明单位是否属实。对于虽经工商部门审批登记注册的公司，如果确有证据证实实际为特定一人出资、一人从事经营管理活动，主要利益归属该特定个人的，以刑法上的个人论。对于单位犯罪的意志，认为应把握两个特征，一是犯罪意志的整体性。如果单位中的一般工作人员擅自为本单位谋取非法利益，事后未得到领导认可或默许的，以个人犯罪论处;二是非法利益归属的团体性。

2、 单位分支机构等能否成为单位犯罪的主体

认为不能因为单位的分支机构或内设机构、部门没有可供罚金的财产就不认定为单位犯罪。

3、 几种特殊对象能否成为单位犯罪的主体

(1) 个人承包企业。个人承包企业能否成为刑法上的单位，应以发包单位在被承包企业中有无资产投入为标准。有资产投入的能成为单位犯罪的主体，反之，则认定为个人犯罪。

(2) 名为集体、实为个人的单位。对此应认定为个人犯罪。

(3) 境外公司、企业或组织。境外公司、企业或组织能否认定为单位犯罪，关键在于有无确实的证据证明其存在的真实性和合法性。真实、合法的，即认定为单位犯罪。反之，认定为个人犯罪。

从上述列举的单位犯罪的司法解释来看，我国最高司法机关对单位犯罪是相当关注的。上述有关单位犯罪的司法解释，既有有关实体问题的解释，又有程序方面的解释;既有总则性的解释，又有具体分则性的解释。上海地方性法律适用解释，则在“两高”解释的基础上，结合上海审理单位犯罪案件的具体情况，补充明确了单位犯罪司法适用中的一些问题。但是，不容否定的是，现行的单位犯罪司法解释还不能解决司法适用中的全部问题，对这些司法解释在具体理解上也存在着一定的分歧。在此，我们着重研究以下几个问题：

1、关于单位犯罪与自然人犯罪的界限

单位犯罪与自然人犯罪的界限问题是单位犯罪司法解释必须首先解决的问题。单位犯罪与自然人犯罪表象上的区别是：单位犯罪由单位实施、为单位谋取利益;自然人犯罪则是由自然人作为犯罪主体的犯罪。由此似乎可以认为，任何由自然人构成的犯罪，单位同样能够构成。

但是，从法律层面上来看，单位犯罪与自然人犯罪的区别更在于法律的限定性，或者说是犯罪范围的不同。根据刑法第30条的规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。换言之，法律未规定为单位犯罪的，不应当负刑事责任。从现行刑法的规定来看，刑法所设定的犯罪是以自然人为基本主体的，绝大多数以单位为主体的犯罪都是在自然人犯罪规定的基础上作补充性规定。并且，自然人犯罪与单位犯罪从犯罪的范围上看并不一一对应。在刑法分则400多个由自然人构成的罪名中，可以由单位构成的不足三分之一。

可见，单位犯罪的范围比自然人犯罪小得多。许多常见犯罪，如杀人罪、抢劫罪等，刑法规定只能由自然人构成，而不能由单位构成。那么，能否因此认为，那些不能由单位构成的犯罪，如果由单位有关人员组织实施，且为单位谋取利益的，就一概认定为自然人犯罪呢?因为从逻辑上讲，现行刑法在犯罪主体上分别设定了自然人犯罪与单位犯罪，且明确了各自的犯罪范围与构成特征。因此，对于某种犯罪行为的判断，第一层面考虑的问题是，此种行为究竟是单位行为还是自然人行为。第二层面考虑的是,对这种行为刑法有无相应的规定，并据此确定具体的罪名。如果对某种行为的刑法适用，不是首先区分自然人行为还是单位行为，甚至对于明显属于单位行为的却适用自然人犯罪的条文，显然有违罪行法定原则。由此可见，单位犯罪与自然人犯罪的界限问题是十分重要的。

最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条从正面回答了单位的范围，即刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。该解释第2条、第3条采用排除法对单位犯罪的范围进一步作了明确的解释，即个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处;盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

上述解释基本明确了单位犯罪与自然人犯罪的界限，尤其是第2、3条的规定，对名为单位犯罪、实为个人犯罪的情况作了明确，是完全正确的。但是，对于个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处的规定，在具体案件的认定中还有可能存在理解上的不一致。例如，个人为进行违法犯罪活动而设立公司，但公司设立后相当一段时间内并未进行违法犯罪活动，而是依法经营。后该公司被他人承包经营，承包人在经营活动中实施犯罪行为。按照上述司法解释的规定，应认定为自然人犯罪。但是，对于承包经营，座谈会纪要明确，承包行为不是个人行为，而是单位行为。对于承包企业的犯罪行为应以单位犯罪论处。这样，就发生适用上的冲突。此外，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，解释规定不以单位犯罪论处，而应以自然人犯罪论处。但是，对于“以实施犯罪为主要活动”的具体界定上同样会存在分歧。有观点认为，应以公司、企业成立后实施的正当经营行为与犯罪行为的比例作为单位犯罪与个人犯罪的划分标准。对于“主要活动”的把握，不应仅仅局限为“数量”、“次数”等简单的量化指标，还应综合考虑犯罪活动的影响、后果等因素，以作出准确认定。[1]应当说，上述理解是正确的，但尚不具有较强的操作性。

2、关于单位犯罪中主从犯的区分

刑法理论界普遍认为，单位犯罪作为立法确立的一种独立的犯罪主体，是可能也应当存在共同犯罪的。但是，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》明确：在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。我们认为，这一解释在理论上是存在一定问题的。首先，这一司法解释是含混不清的，它试图回避单位内自然人能否构成共犯的问题，只提出了一个实用的量刑原则，即可不区分主、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。

但是，这一量刑原则即按行为人在犯罪中所起的地位和作用判处刑罚，恰恰又是共同犯罪区分主从犯的一般原则。其次，司法实践中，相当一部分单位犯罪，是由单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员共同实施的，这种以共同的犯罪故意，分工实施犯罪而不区分主从犯，势必对刑法共同犯罪理论产生冲击。并且，对于这种由单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员共同实施的犯罪，在具体量刑时，就必须全面考察各个犯罪人在整个共同犯罪中的作用，而这种对各个犯罪人在整个共同犯罪中的作用考察的直接结果是区分主从犯，目的是分别适用不同的刑罚，并做到罚当其罪。因此，我们认为，上述解释是存在一定问题的。司法实践中，对于单位故意犯罪存在共犯的，应当注意区分主从犯，并确定不同的刑罚。

3、关于单位犯罪的追诉与审判

司法实践中，有关单位犯罪的追诉与审判的具体操作问题是存在争议。对此，司法解释作了一些明确。如上述最高人民检察院发布的《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》明确规定：涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。

又如《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于检察机关把单位犯罪当作个人犯罪起诉，且检察机关又不同意撤回起诉后补充对单位犯罪起诉的，只能在判决中对单位犯罪的事实予以认定，只是判决书中不出现单位犯罪的字样，也不引用单位犯罪的条款。但在量刑时要考虑单位犯罪的实际情况，参照单位犯罪的法定刑决定刑罚。应当说，上述司法解释明确了司法实践中的一些主要问题，但仍有一些问题有待进一步予以明确。例如，司法实践中存在涉嫌犯罪的单位在犯罪后被兼并、收购的情形，对此是否应当将兼并、收购的企业作为单位犯罪追诉是存在争议的。

为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如下意见：

1、关于自首的认定和处理

根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。

犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。

没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：

（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；

（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。

对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。

对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

2、关于立功的认定和处理

立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。

据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。

犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：

（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；

（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；

（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；

（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。

对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

3、关于如实交代犯罪事实的认定和处理

犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：

（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；

（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。

犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：

（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；

（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

4、关于赃款赃物追缴等情形的处理

贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。

受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。

犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。